方燕玲會計師專欄
信託關係中牽涉外國因素的法律適用及效力境問題，則涉及的涉外民事法律的適用，主要是指以下為核心重點：
一、 境外信託的涉外成分
通常包括委託人、受託人、受益人中有外國人，或信託財產標的在海外，或者信託契約作成地、準據法、管轄法院等涉及外國因素，此類事件屬涉外民事法律事件，依我國《涉外民事法律適用法》處理。
二、契約信託
信託契約之成立及生效，依涉外民法須先確認準據法，雖我國法律對信託關係成立及效力無專屬規定，但可根據合約當事人意思指定適用法律，若無指定則依與信託關係最密切連結國家法律判斷。
在當事人以契約方式成立信託的前提下，契約信託應具有債權行為以及物權行為或準物權行為才能擁有效力 。在債權行為的觀點下，依2010年5月26日修正公布（2011年5月27日施行）之涉外民事法律適用第20條規定『法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思其定義是用之法律（第1項）；當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之 法律（第2項）。法律行為所生之債務中有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關係最切之法律。』（第3項）。
當事人透過契約來設立境外信託，則需採用準據法之『當事人意思自主』，並依照當事人之意願決定適用之法律。在當事人並未表明意思時採用『關係最切之原則』，即『最密切牽連原則』。依據個案具體情況由法院判定適合之法律，比較涉及個案之國家利益與關係後，關係最密切之法律作為準據法，同時滿足當事人主觀期待與客觀情況的需求 。然，境外信託成立往往於其契約中確切約定適用之準據法，因此以『當事人意思自主原則』做為法律上採用之。
三、遺囑信託
本國人民以遺囑作為成立信託方式時，可依涉外民事法律適用法第60條規定：『遺囑之成立及效力，依成立時遺囑人之本國法。遺囑之撤回，依撤回時遺囑人之本國法』。另依涉外民事法律適用法第61條規定，遺囑及其撤回之方式，亦得依下列任一法律為之：一、遺囑之訂立地法。二、遺囑人死亡時之住所地法。三、遺囑有關不動產者，該不動產之所在地法。
四、宣言信託
本國人民跨境於海外透過宣言信託則以涉外民事法律之規定為主，宣言信託於本國人民設立為主時，委託人可以書面或透過口頭方式對外宣言以自己為受託人，並提出財產中特並部分作為今後第三方之管理或處份之用。設立方式分為要式行為及單獨行為，前者需以書面或公告公正或認證方式達成，信託行為成立之時信託及發生效力。
五、信託常涉及物權行為
當信託常涉及物權行為（如信託財產移轉），處理涉外物權行為時，通常以標的物所在地法為準。
在物權行為的觀點下，依2010年5月26日修正公布（2011年5月27日施行）之涉外民事法律適用第38條規定：『關於物權依物之所在地法（第1項）；關於以權利為標的之物權，依權利之成立地法（第2項）；物之所在地如有變更，其物權之取得、喪失或變更，依其原因事實完成時物之所在地法（第3項），以及關於船舶之物權依船籍國法；航空器之物權，依登記國法（第4項）。』。因此，當事人將其海外資產設置境外信託時需透過財產所在地法律或權力之成立地之法律作為取得、喪失或改變物權之準據法 。若當事人透過境外公司股權設定信託，則轉移信託財產時需依照權力成立地之準舉法為主。
六、海牙信託公約所建立之法理原則
鑑於信託成立於執行過程中具備物權與債權之雙重特質，取決其適用性較難依據涉外民事法律適用法第20或30條規定作為準據法。此外，涉外民事法第1條規定：『涉外民事，本法未規定者，適用其他法律之規定；其他法律無規定者，依法理。』即『過橋條款』。國際上，為提出有效解決方案，於1985年7月1日由『海牙國際私法會議』會員簽署完成之『信託法律適用及其承認公約』（Convention on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition）（以下簡稱『海牙信託公約』）被引用於解釋涉外民事法律適用法第1條在信託成立上之適用性 。
此外，根據『海牙信託公約』第6條規定 ：『信託應以委託人所選定之法律為準據法。其選定必須於創設信託或書面證明信託之契據條款中以明示或默示為之。必要時應一案件之情況加以解釋。（第1項） 依前項規定所選定之法律未設有信託或無系爭信託類型者，其選定不生效力，並適用第7條規定定其是用之法律。（第2項）』。歸納上述可得『海牙信託公約』對於信託關係之推定以當事人自主意思原則作為選擇適用法律基礎。同時，根據『海牙信託公約』第7條規定 『當事人位選定準據法者，應適用與信託具有最密切關聯之法律。（第1項）欲確定與信託有最密切牽連之法律者，則應特別考量：
（a）委託人指定之信託管理地；（b）信託財產所在地；（c）受託人之居住定或營業地；（d）信託本旨與信託本旨實現地。（第2項）』。
上述規範意指當事人若並未於信託契約中明確表示或透過默示做出決定，則以最密切關聯之原則作為判定之依據。也就是在境外信託或垮國信託爭議發生時，法律之適用原則應以『當事人意思自主原則』在內之明示或默許做為主要依據。相對，當事人若無明確表示或默示之意，則引用『最密切牽連原則』以此作為補充適用法律依據，透過法院根據信託事件內容定奪其關係最密切適用法律為準據法 。
海牙信託公約的制定，目的是統一涉外信託法律適用及促進信託效力被各國承認，但我國尚未加入。
總結來說，境外信託之涉外民事法律關係複雜，境外信託是否有效及其效力如何認定，常會因信託所在地國法及我國涉外民法而有所不同，需考量信託各方所在地、信託財產所在地、契約準據法及我國涉外法律適用規定，並參照國際慣例及公約相關規範。
本文經方燕玲會計師同意授權刊登