上海貝斯哲法律財稅顧問

  創業維艱，每一個創始人都會竭盡所能來發展壯大企業，其中也包括借助外力——融資。但是，創始人不得不承認的是，在企業進行融資時就意味著控制權的逐漸轉讓，當創始人的股權稀釋到一定程度時，若無其他協議的特別規定，創始人的控制權就會受到威脅。

其實，我們講的控制權就是要在公司掌握權力。想要實現創始人的控制地位，首先就要明白公司的治理結構和決策機制，從而掌握控制權存在的關鍵地方。

一、控制權的幾個關鍵點

＞67%完全絕對控制權

＞50% 絕對控制權

＜50% 相對控制權

＞34%擁有否決權

＞33% 參股

＞20% 重大同業競爭警示線（不能投兩個企業都超過20%）

＜5% 重大股權變動警示線

＞3% 臨時提案權

二、公司控制包括：股權控制、董事會控制、經營控制

大股東如何在創業的整體運營中能把握控制權，可分以下三個方面予以解決：

1、股東會的控制權：可通過設立有限合夥企業持股、表決權委託、一致行動人協議來控制。

2 、董事會的控制權：可簽訂一致行動人協議、過半數的董事席位由大股東委派等方式來控制。

3、管理層的控制權：可通過總經理、財務總監、市場總監、技術總監、運營總監、人力資源總監等人選的選聘來確定對管理層的控制權。

如大股東失去對公司的控制權，公司有可能淪為投資機構及產業資本的玩物。

三、控制權運用（以免失去控制權）

1、多數席位

2、董事提名權（寫入章程）

3、減少了所有權，就要增加【控制權】

4、注意股權架構設計、類別股份設計

5、控制不了股東會，就控制【董事會】

6、【增加外部董事、設計提名權或引進新投資者】

7、控制不了董事會，就動用【否決權】

8、沒有否決權，就運用【期權設計】

9、好的股權架構

10、股權結構簡單清晰

11、存在一個核心股東（帶頭大哥）

12、股東資源互補

四、股權不一定等於控制權
國美電器黃光裕雖然身陷囹圄，但他還能實現對公司的控制，得益於公司股權結構的合理性以及獨特的一票否決制度。

黃光裕家族控制著31%的股份，作為上市公司其處於絕對控股的地位。

因為黃光裕突然被關押，黃光裕緊急將公司交給陳曉全權負責，誰知陳曉意欲利用黃光裕被關押的便利，引入貝恩資本稀釋黃光裕家族的持股比例。

因為黃光裕在公司章程中保留了重大事項的一票否決權力，關鍵時刻黃光裕家族的一票否決了陳曉的決議，陳曉落敗離開。

資本的介入，股本被稀釋是必然結果，有些公司設置不同表決權的股本結構來實現公司的控制權。

比如美股的AB股制度，所謂AB股制度，即公司發行同股不同權的A類、B類股票，B類股票的投票權遠高於A股，一般會分別對應股權比例。

此類製度一般確保權力能夠掌握在公司特定人群，在股份被稀釋的前提下，仍能保有大量的投票權。

阿里巴巴、百度、京東就設置了不同類型的AB股制度。

阿里巴巴的合夥人制度可以看成是另類的AB股制度。

阿里本準備在香港上市，但是港股“同股同權”規定，無法滿足馬雲資本和控制權的需求，馬雲最終選擇了允許AB股的美股。

此外，百度李彥宏夫婦持有占公司20%股份的B類股，但其投票權超過60%。

京東劉強東持有的B類股與其他人持有的A類股投票權比為20:1。IPO時，劉強東持有18.8%股份，投票權卻超過50%，將公司命運和控制權牢牢掌握在自己手中。

公司的歷次融資勢必讓創始人的股權不斷被稀釋，很難一直保持股權佔比上的絕對地位。為了維持對公司的控股權，可以將其他部分股東的股權與投票權相分離，從而達到創始股東控制公司的目的。

常見的幾種股權與投票權分離的方法有如下5種：

1、投票權委託（表決權代理）

公司部分股東通過協議約定，將其投票權委託給其他特定股東來行使。如京東在上市前，11家投資方將其投票權委託給劉強東形式，使得持股20%的劉強東通過委託投票權掌控京東上市前過半數的投票權。

2、一致行動人協議

通過協議約定，某些股東就特定事項採取一致行動。意見不一致時，某些股東跟隨一致行動人投票。

一致行動人與投票權委託的區別在於投票權委託可以是全權代理；而一致行動人指的是針對特定事項的部分代理。

3、有限合夥持股

可以讓股東不直接持有股權，而是把股東都放在一個有限合夥企業裡面。讓這個有限合夥企業來持股。

創始人擔任有限合伙的普通合夥人（GP），其他股東為有限合夥人（LP），按照法律規定，有限合夥企業的Lp不參與企業管理，從而達到創始人控制合夥企業、進而擴至公司的目的。

4、境外架構中的"AB股計劃"

 如果公司使用境外架構，可以用AB股計劃，及實行"同股不同權"制度。

主要內容包括：公司股票區分為A序列普通股與B序列普通股，其中A股由機構投資人與公眾股東持有，B股由創業團隊持有，兩者設立不同的投票權。

注：國內的科創板，滿足一定的條件的企業允許在上市前設置AB股（特別表決權），上市後不允許設置。

5、創始人一票否決權

這是一種消極防禦性策略。

當創始人的股權低於50%時，股東會層面決定會給創始人一些否定權，主要針對一些重大事項而設置，如合併、分立、解散、融資或上市。

非上市家族公司管理層與其控制力

方法一：掌握控股權是王道

誰擁有的股權越多，誰掌握的控制權就越牢固，這是每一位商界人士都深諳於心的常識。那麼，管理層的股權要把握到什麼程度才能帶來“安全感”呢？通常，我們把持有67%以上的股權稱為“絕對控制權”，因為這代表著管理層擁有了三分之二的表決權。根據《公司法》的規定：“股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少註冊資本的決議，以及公司合併、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。”由此可見，“三分之二”的表決權，是一個極具誘惑力的比例，它代表著管理層難以撼動的決策地位。

方法二：表決權帶來控制權

在法律層面上，我們可以給出的建議是——歸集表決權。歸集表決權的方式有許多種，例如表決權委託、簽署一致行動人協議、構建持股實體等。

通過構建持股實體，以間接加強管理層的控制力，是三種方式中最為複雜但也更為穩定可靠的方式。常見的操作方式是：管理層設立一家有限責任公司或有限合夥企業作為目標公司的持股實體，同時成為該公司的法定代表人、唯一的董事、唯一的普通合夥人或執行事務合夥人，最後達成掌握目標公司表決權的效果。需要注意的是：若持股實體是有限合夥企業，那麼管理層的地位必須是普通合夥人而非有限合夥人，因為根據《合夥企業法》的規定，有限合夥企業是由普通合夥人來控制的，有限合夥人並不能參與企業的經營管理和決策。

方法三：設定限制性條款

設定限制性條款並不能對管理層的控制權起到“強化”效果，但可以起到防禦性作用。

限制性條款大多體現在公司章程之中。一方面，限制性條款可以賦予管理層“一票否決權”，例如針對公司的一些重大事項——合併、分立、解散、公司融資、公司上市、公司的年度預算結算、重大人事任免、董事會變更等等。管理層，尤其是企業的創始人可以要求沒有他的同意表決不通過。如此一來，即便管理層的股權被稀釋得較為嚴重，也不會導致被“掃地出門”的結局。

另一方面，為了拿下董事會的“戰略高地”，在公司章程中，還可以直接規定董事會一定數量的董事（一般過半數）由核心管理層委派。需要注意的是，《公司法》對章程的法定、議定事項的範圍有所限制，在設立限制性條款時，必須時刻避免觸犯法律制度的框架。

方法四：其他

原則上，根據《大陸公司法》第三十七條的規定，股東會有權選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事；因此，股東會是有權按照自己的判斷罷免董事成員的。但如前文所述，對於有限公司的管理層而言，依然可以在策略上有所爭取。

此外，如果有限責任公司設有職工代表董事，則該職工代表董事不能隨意被股東會罷免。《大陸公司法》第四十四條規定，兩個以上的國有企業或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表。第六十七條規定，國有獨資公司設董事會，依照本法第四十六條、第六十六條的規定行使職權。董事每屆任期不得超過三年。董事會成員中應當有公司職工代表。

而且需要注意的是，只有當罷免董事的決議方式與選舉董事時的決議方式相同時，才可以形成有效的罷免董事會的決議。《大陸公司法》第一百零五條規定，公司可以採取直接投票製或累積投票制選舉董事，若採取直接投票制選舉出的董事，應當通過直接投票制的方式予以罷免。相同地，若採取累積投票制選舉出的董事，應當通過累積投票制的方式予以罷免。若投票方式不吻合，則不能隨意罷免。當然，外商獨資、中外合資、中外合營等外資企業不受此約束。

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資料來源：本文經合作夥伴上海貝斯哲法律財稅諮詢顧問公司同意登載